我校政府和社会资本合作治理研究院承办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》专家咨询会

2017年8月14日下午，由中国法学会主办，中国法学会研究部、中国行政法学研究会和我校政府和社会资本合作治理研究院共同承办的“《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》专家研讨会暨中国法学会2017年第20期立法专家咨询会”在北京成功举行。研讨会由中国法学会党组成员、副会长、学术委员会主任张文显教授主持。

  专家学者认为，对基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作进行立法规范是十分必要的。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》（以下简称《条例（征求意见稿）》）围绕当前政府和社会资本合作中亟待统一规范的相关问题进行了原则性的规定，有利于为基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作的实践提供制度依据和法律保障，总体上值得肯定。专家学者认为，对基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作的内涵界定非常重要，立法应突破有关部门单从行为特征上进行定义的模式，对这一核心概念进行界定并确认其根本属性，避免行政法规出台后立法定位和法律适用出现混乱。专家学者认为，基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作是供给侧结构性改革补短板的重要内容，其所蕴含的政企分开、行政高效、提高财政资金使用效率、绩效考核付费、鼓励生产力要素优化组合、经济去虚从实的转变是创新驱动源动力的重要表现。专家学者认为，这部行政法规要充分体现公共利益优先原则，保持立法规制与契约自由原则的平衡，建议从核心概念的界定、行政法规的名称、立法的功能定位、行政主管部门的明晰界定、融资担保、争议的解决途径、法律责任和文字表述方面作进一步修改完善。

  关于PPP法的设计及其有效运行，曹富国教授认为，《条例（征求意见稿）》作为一个框架法，意在规范，并协调当期的一些矛盾，同时为未来发展留下空间，这是值得赞许的。然而，《条例（征求意见稿）》作为一个行政法规，它也需要具有实操性。尤其是从比较法的角度看，框架法的有效运行需要依赖一些条件：一是与信息公开、透明度配合起来；二是以体制改革建设为依托；三是机构能力建设。框架法的体制能力建设要配套，在体制上不能分工分制，防止对市场造成了大的困惑。

  关于公众权益保障，曹富国教授认为，《条例（征求意见稿）》更多地关注了政府和社会资本方，对保障公众参与和公众权利的规定不足。

  关于PPP法的原则问题，曹富国教授认为，《条例（征求意见稿）》要明确PPP内在的几个重要原则，包括行政中立原则，价值中立原则和竞争中立的原则。PPP立法意在“促”PPP，但不能“惟”PPP。政府提供公共服务的方式有多种，PPP立法应秉承行政中立原则。比如，PPP模式并不当然排斥政府通过国有企业的方式提供公共服务。PPP法还要坚持价值中立原则，只有在经过比较物有所值评价的基础上，才能判断是否采用PPP模式，因此，在是否采用PPP模式上，PPP立法应坚持比较物有所值评价，并严格秉持价值中立原则。PPP立法还要坚持竞争中立原则。目前，竞争中立原则在物有所值评价中有所体现，用以调整PPP模式与传统采购模式之间的竞争偏差问题。但是，竞争中立原则还体现于各种市场主体之间的公平竞争问题。PPP立法应确保，就每一个PPP项目而言，政府的实施方案要对各种市场主体参与PPP项目的竞争中立问题进行评估，确保公平竞争。这包括国有企业与民营企业的公平竞争，也包括大企业与中小企业之间的公平竞争。PPP法既要讲程序正义，也要将实质正义。

  关于PPP法中的市场建设问题，曹富国教授认为，PPP立法问题从本质上是合同授予的问题，PPP是传统采购的高级和复杂形态。随着研究的深入，尤其对国外研究的增多，关于这一点正在形成越来越多的共识。市场建设是其中的核心。《条例》立法还要在市场建设方面，更加积极有为。物有所值既要通过项目前期准备来决策，更要通过统一、高效、透明的市场建设来实现。没有市场竞争等市场机制建设，就不会有物有所值。所以建设市场和确立良好的市场规则，是PPP立法的一项重要目标和任务。PPP立法不能假定，这些问题在政府采购法和招标投标法上已经得到解决。事实上，PPP提出了许多传统采购法所无法解决的问题。这些问题都要通过PPP法加以解决。

  我校法学院院长尹飞教授在发言中指出，PPP的关系实际上包括两大部分，第一个涉及到公共财政资金运用的问题，也就是国家所有权的行使，因此其必然具有公益性。这决定了合同订立过程中，尤其是在政府发起PPP项目、选择PPP项目和社会资本进行合作过程中，必须要遵循依法行政的原则，这也就要求对代表国家行使所有权的政府及其行为有所约束，而且要通过行政诉讼对政府一方损害社会资本方的行为加以救济。另一方面，国家所有权并非行政管理权，PPP是对财政资金的运用，和行政管理是不同的，政府一方不能单方强迫、命令社会资本与其缔约，最终的PPP合同是双方在平等协商的基础上订立的民事合同。就合同效力、履行等争议，要通过民事诉讼或者仲裁的方式来解决。故而，PPP立法有两个侧重点，一方面，从政府方面来说，主要要侧重三个问题：一是比例原则审查。PPP涉及财政资金的运用、国家所有权的行使，其必须符合公法上的比例原则。在PPP项目发起阶段，政府不仅要进行物有所值的判断，首先要进行是否合乎比例原则的判断。政府一方必须判定相关项目属于公共服务的范畴，方有财政资金的运用；其必须在比较PPP模式与私人资本模式、政府完全出资模式的优劣基础上，对PPP可能采取的具体形式加以论证，拟订采取PPP模式以及其具体形式的必要性、合理性的论证报告。二是对相关政府部门进行明确授权。依法行政原则要求政府一方法无授权不可为，故而法律行政法规应当对相关政府及其部门进行明确的授权，而不能含糊地表述为有关部门。三是要规定清晰、具体、可操作、满足公众参与的行政程序。另一方面，PPP作为一个合同，要在充分考虑《合同法》相关规则的基础上，对PPP合同的特殊之处加以慎重考量、合理确定规则。这就是说，既要考虑PPP合同的公共利益属性，赋予政府一方适当的权利，如基于公共利益解除；更要尊重契约精神，坚决避免将违约纠纷通过行政处罚来解决。尤其是考虑到PPP合同是一种需要长期履行的合同，要充分发挥合同组织经济的功能，对其权利义务尤其是项目公司的运作进行审慎的规定。尹飞教授还从PPP《条例（征求意见稿）》调整对象、适用范围等方面的具体条文进行分析，建议通过比例原则对采取PPP的必要性和合理性进行分析。并结合条例具体条文对《条例（征求意见稿）》中有关合同订立、两标合一、合同效力、合同解除、担保、法律责任等问题进行了阐述。会后，尹飞教授就《条例（征求意见稿）》向相关部门提交了书面意见。

  我校法学院张小平副教授在发言中指出，在做PPP项目时涉及物有所值评价、财政承受能力评价、绩效评价三个方面的评估。这三种评价从不同角度证立PPP项目的正当性。就绩效评价而言，《条例（征求意见稿）》在第三章和第四章中都有规定，凸显了在PPP中困扰我们的基本问题，即政府在PPP多重角色的关系问题。绩效评价的权利（力），究竟是来自合同的约定，还是来自法律对政府的授权？从此前位阶较低的规范性文件来看，有关部门在这个问题上态度前后不一。早期发布的多个关于特许经营的示范合同将绩效评价作为合同的一部分来处理，而晚近发布的《海绵城市建设绩效评价与考核办法（试行）》又有将绩效评价作为一种法定监督权力处理的倾向。关于应急预案、临时接管的相关条文，也存在类似的角色重合或不清的问题。张小平副教授建议，加强绩效考评的信息公开，应规定项目公司有义务在网站上公开绩效评价结果。除国家秘密外，以商业秘密为理由不公开绩效评价结果的理由是不充分的。

  此外，我校政府和社会资本合作治理研究院还于8月11日主办了“《政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》研讨会”，在吸纳与会专家意见的基础上，向国务院法制办提交了专家建议。